Liberal Kommentar

Bidrag till diskussioner om liberalism, mångfald och värderingar

Tillämpning av Rawls' rättslära på en överbelagd IVA

 
Bland allt det som människor vill ha livet finns det två saker som efterfrågas särskilt mycket, nämligen frihet och rättvisa. Detta gäller inte bara i vår kultursfär utan också på andra håll, till exempel i muslimskt tänkande. Men bägge dessa begrepp kan tolkas på olika sätt. Vad är rättvisa, till exempel: är det att missdådare ska få ett straff som står i proportion till brottet, eller är det att dela lika på gemensamma resurser, eller är det något annat?

Rättsfilosofen John Rawls har försökt besvara denna fråga i sin bok A Theory of Justice där han för fram en teori som ska vara

designed to advance the good of [the citizens] and effectively regulated by a public conception of justice

Hans ansats behandlas i kapitel 10 i min bok Värderingar, Liberalism och Islam. Den är något abstrakt och i många fall tycks det vara svårt eller omöjligt att tillämpa den. Nu har det emellertid dykt upp en frågeställning där Rawls' teori lätt kan tillämpas, och där den dessutom ger ett resultat som säkert är överraskande för många. Det som har hänt är att Tysklands författningsdomstol har uttalat att det måste finnas en lag som klargör vilka patienter som ska prioriteras i situationer där platserna på landets IVA-avdelningar inte räcker till. Det finns redan etiska riktlinjer för vårdpersonal gällande sådana situationer, men domstolen menar att det också krävs en lagstiftning i frågan.

Författningsdomstolen uttrycker också sin mening om vad som då ska gälla. Den skriver att the law must therefore ensure that those in charge take into account only the patient's short-term likelihood of surviving the acute medical episode [pan-17534] . I Sverige finns motsvarande riktlinjer för vårdpersonal som är baserade på hälso- och sjukvårdslagen och som säger att alla människor har rätt till likvärdig vård oberoende av kön, ålder och funktion i samhället. [pan-17525] .

De regler och riktlinjer som finns både i Sverige och i Tyskland innebär bland annat att man inte ska prioritera yngre patienter framför äldre sådana. I det tyska ärendet är det dock inte åldersdiskriminering i sig som är problemet, utan risken för diskriminering av gravt handikappade personer. Den grupp som har fört upp ärendet i författningsdomstolen hävdar att handikappade riskerar att få stå tillbaka vid prioriteringar eftersom de har en svagare långsiktig prognos, och att detta strider mot deras rätt till lika behandling. Domstolen accepterade detta argument och tog därför ställning till "whether the Basic Law imposes a duty on the legislator to take effective measures to ensure that no person is disadvantaged based on disability in a triage situation". Det är med den motiveringen som domstolen hävdar att endast "the patient's short-term likelihood of surviving the acute medical episode" ska få påverka prioriteringen.

Vad kan då Rawls' rättslära säga i denna fråga? Följande är en förenklad analys av frågeställningen enligt hans principer. Man föreställer sig en hypotetisk människa som ännu inte har kommit till världen, men som ändå antas ha förmåga till rationella avgöranden som hen gör utifrån sitt egenintresse. Vidare tänker man sig att denna person får välja mellan två olika världar som hen kan födas in i. Dessa världar skiljer sig med avseende på vilka regler som gäller när en IVA-avdelning är överbelastad, men i övrigt fungerar de likadant. I den ena världen gäller de ovan beskrivna reglerna, det vill säga att för de personer som behöver IVA-vård vid ett visst tillfälle ska man bedöma, för var och en, hur stor sannolikheten är för att denne ska överleva de närmaste dygnen, och man ska prioritera dem som har högst sannolikhet för detta.

I den andra världen ska man istället bedöma det förväntade antalet återstående levnadsår för var och en av dessa patienter. Detta begrepp är väldefinierat med hjälp av statistik. För varje patient får vederbörande läkare precisera ett antal scenarier för vederbörandes fortsatta levnad, inklusive inte bara den aktuella sjukdomsbilden utan också allt som kan hända under kommande år. På det sättet får man ett antal scenarier som vart för sig anger en viss återstående livslängd, och en viss sannolikhet för att just detta scenario ska inträffa. När detta är gjort räknar man samman sannolikheter och återstående livslängder, varigenom man får den förväntade återstående livslängden som ett viktat medelvärde.

Om detta ska göras i praktiken kan man förstås inte räkna upp alla möjliga scenarier för det fortsatta livet för t.ex. en fyrtioåring, men motsvarande analys borde kunna göras med hjälp av tillgänglig hälsostatistik. Men det är egentligen mindre viktigt; det väsentliga är vilken av dessa två världar som den tänkta, ännu ofödda personen kan förväntas välja att födas in i, givet att hen utgår från sitt rationella egenintresse. Det är också rimligt att anta att dennes egenintresse ligger i att välja den värld som ger hen ett så långt liv som möjligt, i bemärkelsen av förväntad livslängd, eftersom de två världarna antas vara likadana i alla andra avseenden.

Med den utgångspunkten kommer personen ifråga med all säkerhet att välja den andra av de två världarna, alltså den som prioriterar efter förväntad återstående livslängd. Vilken värld hen än väljer kan hen ju riskera att komma i en situation där hen prioriteras bort på IVA, men i den första världen löper hen mycket större risk att bli bortprioriterad tidigare i livet, och mindre risk senare i livet. Om och när detta inträffar förlorar hen mycket fler levnadsår, jämfört med den andra världen där hen istället tenderar att bli bortprioriterad när hen ändå inte har så många år kvar.

Enligt Rawls' Theory of Justice är det alltså mer rättvist att prioritera efter förväntad återstående levnad. Detta står naturligtvis i motsats till vanligt tänkande, även om det också finns liknande tankegångar i andra sammanhang. Man kan jämföra med riktlinjen "rädda kvinnor och barn först!" i samband med fartygsförlisningar, och man kan också jämföra med filosofen Martin Hägglunds tes (i hans bok "Vårt enda liv") om att det mest värdefulla som en människa har är hennes återstående antal levnadsår.

Hur ska man då tolka denna värdekonflikt? Visar den på ett principiellt fel i Rawls' teori, eller visar den på en begränsning i principen om alla människors lika värde, till exempel att den inte kan användas fullt ut i katastrofsituationer?

En invändning mot ovanstående användning av Rawls' teori kan vara att den inte tar hänsyn till det som ingick i anmälan till författningsdomstolen, nämligen risken för diskriminering av handikappade personer i samband med intagning till IVA. Å andra sidan innefattade inte domstolens yrkande, som citerades ovan, något särskilt hänsynstagande till förekomsten av handikapp, utan det avsåg helt generellt att enbart kortsiktig överlevnadsmöjlighet skulle beaktas. Det skulle alltså innebära att man fick regler som visserligen minskade risken för diskriminering av handikappade, men som också tenderar att ge icke önskvärda resultat vid prioritering mellan två icke-handikappade personer i en triagesituation.

Författningsdomstolens tolkning av lagstiftarens åliggande

Detta ärende i författningsdomstolen är också ett intressant exempel på tanken att en grundlag kan skapa åligganden på en lagstiftare, något som kanske inte är helt självklart. När domstolen skriver att den har att ta ställning till "whether the Basic Law imposes a duty on the legislator to take effective measures to ensure that no person is disadvantaged based on disability in a triage situation" sker det mot följande bakgrund. Domstolen beskriver fakta i målet så här:

In the present case, the complainants claim that the legislator has violated the prohibition of disadvantaging on the basis of disability laid down in Art. 3(3) second sentence GG, as well as the requirements derived from Art. 25 CRPD, the relevant UN convention ratified by Germany. They argue that the legislator has not taken any action to ensure that they are effectively protected against disadvantaging in the event that triage situations arise in the course of the pandemic. According to the complainants, this legislative inaction could also amount to violations of their human dignity (Art. 1(1) GG) and their fundamental rights to life and health (Art. 2(2) GG).

Domstolen har då tillfrågat berörda parter om detta är ett reellt problem, och sammanfattar deras svar som följer:

Statements received from both professional bodies and welfare organisations confirm, in line with scientific studies, that there is a risk of disadvantaging on the basis of disability in the event that a shortage of medical resources should occur. Several third party experts submitted that professionals often err when assessing the life circumstances of persons with disabilities and that unconscious stereotyping puts persons with disabilities at risk of being disadvantaged in medical treatment decisions.

Man kan förstå att tillämpning av omedvetna stereotyper skapar problem, även i vården, men man kan också ifrågasätta om lagstiftning är ett adekvat sätt att komma till rätta med det faktum att det finns en risk för felaktiga beslut, och att dessa omedvetna stereotyper utsätter personer för en risk att bli diskriminerade. Likaså är det intressant att en grundlag alltså kan tänkas ålägga en lagstiftare att skapa en sådan lag [pan-17535] , [pan-17536] .

Slutligen är det också intressant att den regel som författningsdomstolen yrkar på (alltså att enbart kortsiktig överlevnadsmöjlighet ska få användas som grund för prioriteringsbeslut) har påtagliga konsekvenser även för alla vårdbeslut som inte berör gravt handikappade. Dessa konsekvensers rimlighet har av allt att döma inte belysts i samband med det framförda yrkandet, vilket kanske hade varit önskvärt.

pan-17534    The legislator must take effective measures ensuring that persons with disabilities are protected in triage situations.
i Bundesverfassungsgericht, 2021-12-16.

pan-17525    Tysk domstol kräver lagstiftning om vem som ska prioriteras för iva-vård.
Lovisa Herold i DN, 2021-12-28.

pan-17535    Gesetzgeber muss behinderte Menschen bei Corona-Triage schützen.
Martin Wortmann i Ärzte-Zeitung, 2021-12-28.

pan-17536    Deutsches Verfassungsgericht verlangt Regeln zur Triage.
i Luxemburger Wort, 2021-12-28.